這正像端午節里吃粽子，總歸要一層層撥開揉碎，才能享受到里面的美味，否則連葉帶餡兒，急吼吼的里外一起下，不噎死才怪。” 筆者用這個比方，希望從頂層俯視特許經營立法的最高目標。從范圍而言，特許經營立法應排除PFI這類政府采購型PPP（沒有直接向用戶建立收費機制的合作項目），但應該包括除了E20環境產業地圖A方陣類企業作為社會資本參與公共服務特許經營的領域，還有B方陣（地方政府所控制的國有公共服務企業）市場化運營通過特許經營機制與地方政府合理劃分界限的范圍。無論A方陣還是B方陣，都需要憑借特許經營制度來與地方政府劃分政企邊界、價格邊界和監管邊界。要解決摸著石頭過河的慣性，啟動我國政府從建設型政府向服務型政府的轉變的遠期目標，保證公共服務的長期健康發展，本次特許經營立法的更高目標不應該僅僅是為廣義的PPP保駕護航，而是構建“公用事業行業市場化改革的頂層制度設計”。

——E20研究院執行院長薛濤

三、特許經營制度對市政公用事業引入社會資本具備強大功效

這兩天微信圈里有一句話，“忘記過去就沒有未來”。特許經營制度與傳統的政府主導模式是一脈相承的，傳統模式中有不少好的做法，好的經驗值得學習和繼承，對傳統模式更不能全面否定，推倒重來，只能通過完善制度，逐步改進，否則就會出亂子，還不如不改。這個制度就是特許經營。特許經營制度無論在引進社會資本還是推動和深化傳統市政公用行業改革都有強大的功效。

首先，還是要從特許經營的法律性質談起。我已經在前面講過，特許經營是一種行政行為，是政府提供公共服務的權力、責任和義務的向企業讓渡，并且通過行政授權的方式進行讓渡。英國水務市場化改革中，政府通過授權書（Instrument of Appointment）將水務服務的責權利讓渡給企業后，在正式場合和文件中，水務企業是“Undertaker”，是供排水服務責任和義務的承擔者。事實上，我國早在2005年出臺的《行政許可法》和后面《行政許可法釋義》中，就已經把特許經營納入行政許可范圍。

所謂行政許可，法律上是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為。《行政許可法釋義》中講得就更加清楚了，“在行政許可分類中，有一種分類是比較普遍的，即普通許可和特許。這種分類對認識和理解行政許可的性質是很有益的。對什么是特許，有兩種觀點：一種觀點認為是指對有害于社會或者社會不期待的事項，法律一般予以禁止，在特殊情況下，解除禁止。如排放污染物、制造和持有管制刀具、從事博彩業等。另一種觀點認為特許是指國家賦予私人公營事業經營權的行為。如對私人經營電、煤氣、自來水等公共服務業的許可。其前提是法律禁止這些領域私人經營，國家有獨占的經營權。…對行政許可不同類別的了解，有助于認識行政許可”。“普通許可所獲取的許可對被許可人來說僅僅是一種權利，而特許所取得的許可對被許可人來說，就不僅是一種權利，同時還是一種義務。”“為什么對被許可人來說還是一種義務呢？..因為對這方面事項的行政許可實際是公共權力的轉移，即行政機關代表國家將公共權力轉移給特定的單位或者個人，要求特定單位或者個人代表公共權力去履行職責”。這就是去年最高院在關于特許經營的司法解釋中，將特許經營合同列為行政合同的重要原因。由于我們大多數PPP從業者忙于業務，只喜歡探究融資和PSC如何計算等細枝末節，但是對PPP和特許經營的法律性質這樣的根本性原則性問題視而不見，于是此司法解釋一出，舉目嘩然，反而認為政府用行政權力侵害了市場。

正是這條對行政許可含義的特許經營的解釋，解決了各地“十個和尚向何處去”的重大問題。其實，各地早已將市政公用事業的建設和運營保障服務交給當地國企了，當地國企代替政府承擔公共服務的責任與義務已經幾十年，實際上就是一個當地的“承擔者”，一個責任主體。并且，這些企業代替政府往往具有獨占的壟斷地位和收費權，符合特許經營者的特征，所缺的就是一個法律上的名分和一紙特許經營協議。沒有名分和協議，很多事情都是模糊的，最主要的是政企職責邊界不清，然后政府對企業的監管沒有直接依據、沒有明確規則。

這里會有人問，壟斷不是與市場經濟自由競爭的精神背道而馳嗎？其實，壟斷和競爭一樣，都是市場經濟的重要組成部分，經濟學教科書上都有關于壟斷的篇章。在很多情況下，市政公用事業是需要壟斷的，因為壟斷能形成規模經濟，能將高額的沉淀成本在時間和空間上進行攤銷，單位成本得以大幅度下降，壟斷者才有更大的能力和激勵去提供普遍的無差別的公共服務。一個系統的壟斷者當然比單項的PPP者有更大的風險承擔和資源整合能力。還有人會問，這些國企如何獲得特許經營權？如果直接授予，不是違反25號令嗎？其實一次競爭遠不能確定“綜合能力較強的經營者”，在不規范的市場條件下，競爭反而會導致項目失敗。如果這些企業在當地幾十年里都是平穩運行的，公眾是基本滿意的，那么它們的基本能力和責任心是有目共睹的。效率不高不是通過一次競爭來解決的，而是通過機制來慢慢提高的。我所在的公司，同樣的污水處理廠，同樣一撥人，用BOT和傳統兩種模式進行對比，效率和成本就有差異。這些企業能夠之所以能夠直接獲得特許經營權，還有一道法律依據，那就是《行政許可法》中對提供公眾服務并且直接關系公共利益，需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質的職業、行業并沒有硬性規定需要通過招標競爭獲得。所以，深水集團、重慶水務和北排都是由政府直接授予特許經營在法理上是站的住腳的。

其次，特許經營是激發廣大市政公用事業的國有企業改革動力的重要途徑。無論是黨的十八屆三中全會的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定決定》還是《中共中央、國務院關于深化國有企業改革的指導意見》都將特許經營深化各地市政公用領域的國資國企改革的主要抓手。所以，在傳統的市政公用行業里全面地建立和完善特許經營制度對深化國企改革，提高公用事業的服務保障能力和品質具有戰略性和基礎性意義。為什么特許經營制度能夠促進國有企業改革？因為建立特許經營制度以后，能夠明確政企邊界、價格邊界和監管邊界。所謂政企邊界，就是政府和特許經營企業的職責和定位，表現為政府和企業的雙邊關系，在特許經營之前，企業會按照政府的要求承擔很多沒有收入來源的公益性保障類任務。特許經營之后，政企邊界明確，即使是承擔公益保障類任務而花出的成本，也是可以在日后啟動談判機制進行慢慢彌補的。價格邊界是公用事業的定價原則和調價程序等確保企業為了維持運行而獲得的回報機制，這里是政府、企業和用戶的三方或多方關系，這不僅要特許經營協議來約定，更是要通過一部特許經營法來規范各方行為。監管邊界就是政府對企業實施那些監管和如何監管，而在特許經營之前，政府對企業的監管也是依據不足的。監管與招標不同，不是一錘子買賣，而是通過長期的制度和機制安排，來督促企業提高效率，提高服務，雖然監管表面上是政企雙方關系，但是在特許經營框架下，還會有公眾參與監督。所以，特許經營才是公用事業領域公共治理的實現手段。也正是有了特許經營，企業作為公用事業領域的齊天大圣，頭上就有了緊箍咒（監管）、手上就有了金箍棒（價格），而他的職責就是保護唐僧，這個唐僧就是公共利益。也正是由于有了特許經營，各路神仙（資本、技術）也會紛紛助力大圣，大圣的本事越大，保護唐僧也就越得力。所以，作為觀音的政府一定要把這個問題搞清楚。否則單靠不清不楚、窩窩囊囊的沙僧，西天取經是走不遠的。

第三，基礎設施系統的特許經營往往具有壟斷特征，壟斷了就有規模效應，系統的整體效率得到維持。壟斷使得特許經營者有了更多的資源，有了更多資源以后，就有更大的能力承擔更多的責任，甚至可以承擔托底的職責。由于特許經營是政府授權和確定基本原則以后，可以不斷調整的工作機制，邊界越不清楚的任務，特許經營者越是有能力和有責任去完成。所以在特許經營合同的框架下，要求特許經營者提供普遍的、無差別的、優質的公共服務是可以談的，而這一點在PPP合同項下簡直是無稽之談。所以，特許經營更加適合新城建設中的大量的、邊界不清的投資計劃。前兩天有人談的某個城市的一條地鐵線路以一個項目公司的名義建了三條地鐵，很多專家稱，按照PPP原則這是不允許的，我說這可以作為原有一條線項目的合同變更。這樣做，理論上是可以的，不過總覺得怪怪的。這就像相當于一個男人用一張結婚證，以各種理由娶了三個老婆，還住在同一間屋里。如果以特許經營的思路去處理，這簡直不是個事兒。再多說兩句，如果當初中信集團在汕頭濱海新區上簽訂的是PPP合同，那么除了造一條隧道以外其他的事就很難辦。因為憑什么項目公司可以征收當地的城市建設費，就算是政府征收再轉移給項目公司在法律上也是欠妥的。最好的解決辦法是簽訂特許經營協議，這樣，企業可以代替政府行使一部分公共權力。

四、特許經營立法的幾個關鍵問題

前面啰嗦的這么多，終于講到了本文的正題。因為特許經營概念復雜，容易引起謬誤的地方很多，所以秉承上一篇的精神，本文寫到這里，純粹是一個理清概念，梳理思路的過程，否則還是不會理解關鍵問題的核心內涵。這正像端午節里吃粽子，總歸要一層層撥開揉碎，才能享受到里面的美味，否則連葉帶餡兒，急吼吼的里外一起下，不噎死才怪。

本次特許經營立法的重要性，大道理無需贅言，小道理前面也已經講清楚了。回顧目前媒體上對特許經營概念和問題的討論，多數是將特許經營與PPP的概念混為一談，甚至是政府采購型PPP的翻版，根本沒有涉及到當前公用事業領域最為關鍵的問題，也就是“十個和尚”的問題。由于本次制定的是基礎設施和公用事業引入社會投資的根本大法，那么這些關鍵問題是無論如何都繞不過去的。本次特許經營法立法的定位應該既是公用事業行業市場化改革的頂層制度設計，又是針對行業普遍性和關鍵性難題的整體解決方案。行業普遍性和關鍵性的難題是什么呢？這么多年來一講到市政公用行業改革，總是會跳出這幾個字眼，那就是政企不分、價格不到位、企業連年虧損、后續發展動力不足、經營機制不活、政府監管不到位，融資功能減退，等等。 并且，無論哪個細分行業，無論到哪里，這些短語都能用得上，一定不會錯。這就是我國近一、二十年市政公用行業最普遍和最關鍵的問題，“已經到了不研究解決、不改革、難以維繼的地步了”。這些問題也就是本次立法通過確立制度框架，要解決的關鍵問題。

主要有下面幾條,但不僅僅限于：

第一、職責與定位。

特許經營法中首先明確政府、用戶、特許經營企業和其他的利益相關主體特許經營類公共服務的定位、職責和責任。雖然政府與企業簽訂的特許經營協議界定了雙方關系，但是特許經營法里應當明確三方或多方職責、定位與關系。另外，在公共服務的事項中，用戶也有一定的責任和行為規范的，這一點，立法中也應當考慮。

第二、企業改革與改制。

建立特許經營制度的核心要義是政企分開、政資分開。立法中要規定傳統的公用事業企業在獲得特許經營地位的同時或之前，完成與政府主管部門脫鉤，建立現代企業制度和法人治理結構。行業局和國資委雖然同屬一級政府部門，但是畢竟是兩家人家，是屬于兩個口袋里的事。如果左手要拿右面口袋里的錢和資產，必須依法合規。企業完成改革改制是特許經營的前提和目的。所以，特許經營法里是否可以考慮針對原有國有企業的特許經營與企業自身改革改制掛鉤，否則在老體制下，實施特許經營沒有意義。

第三、授權方式。

繼續針對上一條，立法是否考慮改革完成一家，授權一家，給這些國有企業一個站在新的起跑線上，進行自我革新和自我完善的機會。具體的授權方式，是否可以考慮參照《行政許可法》和借鑒國內外針對此類情況的成功的經驗？同時還要考慮是否還要設置前置條件？畢竟這是公共服務，有的還是人命關天的大事。

第四、服務與保障。

這一條尤為重要，不是口號，而是要落實到具體目標和具體事務。在立法中是否可以考慮確立服務和保障中政府和企業甚至其他利益相關者的責任、職責和工作流程，可以明確一些基本原則，以及在這個原則下的工作機制和操作流程。尤其是除了日常服務以外的應急保障，總歸要有個說法。這個說法不是為了政企雙方看的，而是讓公眾用戶看的，更是讓未來的各類社會投資者看的，否則外面社會投資者會認為，你們內部的事情都沒講清楚，我進來干什么？本地的企業總歸會有用到外來資本的時候，對此地方主管部門要看的遠一點。

第五、價格與回報。

這也是特許經營中非常核心的部分。現在的一個普遍趨勢是低質低價、優質優價。在“十個和尚”問題上，現在地方政府不大愿意談錢的事，也就是價格與回報，害怕人民群眾承受不起。這還是把價格與公共服務的品質割裂起來。現在人民群眾對十幾元、幾十元甚至是上百元的鍋不感興趣，而是對一兩千元，甚至是幾千元的高品質鍋感興趣，否則不會涌到日本去買了。這就是要推行供給側結構性改革的重要意義。所以，公用事業中制度要轉型、企業要轉型，政府的行政管理理念和方式也要轉型。

第六、產權與融資。

產權問題也是非常重要的。由于特許經營企業是代替政府行使公共服務職能，而目前我國普遍的狀況是在完成第一波政企和政資分開以后，地方城投公司和國有企業往往是國資的授權經營單位，資產記在企業的賬上。所以就算特許經營權被政府收回以后，資產的產權還是歸企業所有，而不像PPP政府采購的資產產權一直是歸政府所有。如果政府把特許經營權轉授給其他企業，那么新的特許經營者還是要從原來企業手中獲得基礎設施資產的產權。特許經營和PPP項目的產權問題在國內的從業者中的認識也是相當模糊和混亂的，這也需要本次立法中加以研究和明確的，否則特許經營者難以作為真正的“承擔者”。明確了特許經營者的產權以后，融資問題就可以得到解決，其中一個辦法就是將部分的國有企業股權轉讓給國內外優秀的經營者和戰略投資者，甚至可以整體上市，這樣完成了傳統企業的混合所有制改造，這比單單依靠BOT/TOT等項目型PPP模式獲得的融資速度更快、金額更多，效益更大。試想一下，如果當初重慶市政府不授予重慶水務特許經營權，如果當初重慶水務不作整體上市的安排，怎么會在這么短的時間能夠獲得幾十億元的融資呢？

第七、期限與協議。

從126號文開始，我國公用事業的特許經營的最終期限被確定為是30年。事實上，在上一篇就指出，126號文里確定特許經營，與政府購買型PPP相似。而行政許可里的特許經營，是政府一次授權，長期動態監管的過程，所以這樣的特許經營期限還是值得好好設計的。所以，期限不是目的、收回不是目的，而政府和企業如何緊密合作把公共服務搞好才是目的。至于特許經營協議，除了各項約定要詳細、完備以外，更重要的是要有程序思維。在長期的過程中，很多事項無法預測，要達到某個目標更是天方夜譚。如果就某個事項確定某個原則，并用程序性規定來達到最終的解決方案和目標，這樣的特許經營協議的可操作性就大大增強了。

第八、監管。

政府授權以后，政府不是退居二線，而是角色轉換，成為了監管者。政府采購PPP合同中的政府是支付方，寓監管于采購。特許經營中的政府雖締約一方，但是政府不是支付方，而是真正的監管方。雖然運營中會存在政府補貼，但這是在用戶付費的框架下的政府補貼，不是政府采購。立法中要明確政府的監管職責、監管內容、監管主體和監管方式等。同時更要注意的是，與PPP通過一次性競爭獲得最優投資及運營商而起到事前監管的目的不同，特許經營的監管更多的是事中和事后監管，是一種過程監管。

第九、體制與機制。

體制是市政公用事業在具體的運作中，對相關各方的職、權、利的界定，說白了就是個游戲規則。機制是為了達到提高公共服務的目的而形成的工作方法、組織措施和操作手段。特許經營立法中要考慮是不是將體制機制說得更明白一點。就拿機制來說，是否可以考慮做到信息更加透明，透明哪些信息；為保障普遍服務，政府應該給與何種補貼，如何給，給到誰？這些都是立法中值得考慮的問題。

第十、與PPP的協調。

既然特許經營者代替政府行使公共服務的職能，作為一個本地和本領域內公共服務的最終責任承擔者，是否可以作為實施機構的一部分，參與與自身存在較大關聯性的PPP項目的招標，并代替政府起到績效考核、監管和支付的責任。這一點正如當年倫敦地鐵的PPP項目，實施機構就是倫敦地鐵總公司，代表倫敦交通局與三家社會投資者簽訂運營維護的PPP協議，這樣最終責任還是倫敦地鐵。所以，雖然最終項目失敗了，但是倫敦地鐵照樣正常運營。再退一步講，如果哪一天上海的某條線的地鐵是按照PPP模式招商了，整個上海的地鐵運營的最終責任還是申通地鐵，因為它已經是法定了的。獲得法定地位的特許經營者參與對新增的PPP項目招商和實施，這在國內外都有成功的案例，有的時候還比政府作為唯一的招商實施主體起到更加良好的效果。這個問題也是同樣非常需要特許經營立法的同志們好好琢磨和思量的。（編者按：大家此處有沒有想到ABO？）

作者簡介

王強先生目前供職于上海城投集團有限公司。2001年在英國倫敦大學學院（UCL）巴特列特研究生院建筑經濟與管理專業（主修城市基礎設施投融資和PPP/PFI）學習并獲理學碩士學位。2005年加入上海城投以后，牽頭開展了《基礎設施投資新趨勢-上海PPP模式研究》并于2010年獲上海市政府決策咨詢獎，此研究被上海市法制辦譽為“上海市特許經營立法的理論基礎”。2006-2007年參與了《上海市城市基礎設施特許經營管理辦法》的制定工作，并向上海市政府立法相關部門系統性地提出建議并大部分得到采納與吸收。作為上海城投項目小組成員，參與了數個上海市重要的PPP項目的重組和政策制定工作。2007年，發表經濟監管體制研究，對完善中國的水業監管有較大借鑒價值。2009年，牽頭上海城投投資的BOT項目上海長江隧橋的通行費征收方案的研究，成果得到上海市政府批準并實施至今。他先后又參與了上海市市級層面市政基礎設施和公用事業特許經營和PPP領域絕大多數的研究工作，如《上海市城市基礎設施特許經營實施戰略研究》，該項研究與2012年被國家發改委授予優秀研究成果獎。2013年王強與他人合作翻譯出版了世界銀行報告《城市水務事業的公私合作：發展中國家的經驗述評》。2015年4月中標上海市人民政府決策咨詢重點課題《上海市公用事業特許經營深化研究》。

編輯：李曉佳