羅桂連談PPP核心之二：合同體系起草四大要訣

時間：2017-10-30 09:13

來源：中國水網

作者：羅桂連

導語：繼提出地方政府推進PPP項目應當建立合適的工作機制后（詳情參考：地方政府推進PPP項目應當建立合適的工作機制），羅桂連博士再度發聲，分享PPP合同起草的四大秘訣。一是起草合同草案是不可或缺的特別重要的工作環節；二是應當起草由諸多合同組成的PPP合同體系而不僅僅是PPP合同；三是起草合同草案不僅是律師們的事情；四是合同草案需要經過多方論證、審核并報政府同意。

一是起草合同草案是不可或缺的特別重要的工作環節。PPP實施方案經政府正式批復同意后，項目實施機構應當組織各方面的專業人員，依據PPP實施方案及其它所有相關前期工作成果，參考同類項目的示范文本，編制PPP合同體系涉及的各類合同的草案，作為采購文件最為重要的核心組成部分。這個過程需要花費2-3個月時間，復雜項目的費用可能超過百萬元。

二是應當起草由諸多合同組成的PPP合同體系而不僅僅是PPP合同。清控偉仕劉世堅總經理整理的PPP合同體系結構圖見下圖。PPP合同體系包括但不限于PPP合同及其一系列附件、股東出資合同、融資合同、工程承包合同、運營服務合同、重要原料供應合同、產品采購合同和保險合同等。PPP合同體系中的數十項合同構成一個整體，共同確定項目公司與各相關方的責權利關系。項目公司作為一個新成立的SPV，既無自有資源，也無歷史經營業績、財務報表和信用評級，唯有依托完整、規范、合理的PPP合同體系，各方才能評估其實施項目的能力和作為，除項目發起人外的其它相關方才會真正投入資源跟其合作。

三是起草合同草案不僅是律師們的事情。合同草案將前期工作成果和各方面意圖通過規范的法律語言變成書面文本，律師的專業能力主要限于使用規范的法律語言。當然也有部分律師的知識結構超出法律專業范疇，可以在財務、金融甚至技術方面有所積累，但是最好不要替代其它領域的專業人員。PPP相關合同的核心要點，需要由政府方及其各方面的專業顧問明確，并向律師們清晰解釋。各方面的專業顧問還需要對律師們寫的文本進行審核把關，確認是否真正落實各專業顧問的工作成果和要點。編制文本是大兵團的工作任務，不能只是摔給律師。我們在實務工作中發現，很多項目的合同文本明確缺了很多重要要素，可能是因為主辦律師不懂就自行刪除或忽略，后遺癥很嚴重。很多牽頭咨詢機構由自己的兼職律師負責起草PPP合同體系（草案），即使專業能力勉強能夠信任，但因為缺乏不同專業機構之間的相互切磋和校核，也會存在隱患，不宜提倡。如果連專業能力也不行，問題就更加嚴重。

四是合同草案需要經過多方論證、審核并報政府同意。只要這樣，合同草案才適合作為代表政府意志的采購文件，才能構成法律意義上的要約。實務中，很多采購文件的法律草案過于簡單，只有很粗的PPP合同，缺乏附件及相關合同，甚至只有PPP實施方案中的合同要點而沒有成體系的合同草案，導致項目采購文件的深度和效力不夠，增加后期合同談判的難度，甚至可能導致項目失敗。

附：作者簡介

羅桂連,中國水網特約評論員，E20研究院PPP專委會成員,清華大學PPP研究中心特聘高級專家，國家發改委PPP專家庫定向邀請專家，中國資產證券化研究院PPP專業委員會主任委員。清華大學管理學博士，倫敦政治經濟學院訪問學者,注冊會計師。近年在中國保監會資金部工作，推動保險資金投資基礎設施項目。2016年度參加中央組織部第16批博士生服務團，在陜西金融控股集團掛職總經理助理。2000年以來一直在基礎設施投融資與資產證券化領域從事實務、研究和政策制訂工作。在上海城市建設投資開發總公司工作期間，組織實施了上海老港生活垃圾填埋場國際招商、上海浦東自來水公司股權轉讓等標桿性項目。作為牽頭咨詢機構負責人，帶領專業團隊為西寧市、寶雞市等地方政府提供項目融資全流程咨詢服務。近年主譯了《基礎設施投資策略、項目融資與PPP》、《不上班也能月領萬元：盡早準備實現完美退休計劃》、《投資者的心靈修煉》、《聰明的REITs投資者》，擔任《PPP與資產證券化》的副主編，還參加《資產證券化操作手冊》（第二版）、《REITs投資指南》等多本暢銷專業著作的編譯工作。近期在《中國金融》、《財經》、《中國經濟導報》、《上海證券報》、《當代金融家》的主流財經媒體發表一系列關于PPP、資產證券化、融資平臺等方面的文章。

編輯：劉影

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