本文作者系北京市君合律師事務(wù)所律師

《關(guān)于堅(jiān)決制止地方以政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)名義違法違規(guī)融資的通知》（財(cái)預(yù)[2017]87號(hào)，下稱“87號(hào)文”）頒發(fā)之后，各路解讀紛紛出臺(tái)，各種誤讀也甚囂塵上。當(dāng)時(shí)讀過(guò)一遍這個(gè)文件，觀感尚可，初步判斷此文是對(duì)財(cái)政部此前有關(guān)地方債及金融風(fēng)險(xiǎn)防控政策的一次總結(jié)，并無(wú)太多新意，也就沒(méi)有特別仔細(xì)地去逐條研究。近日有項(xiàng)目涉及此文，回過(guò)頭來(lái)再讀，發(fā)現(xiàn)此文甚妙，妙在似有意似無(wú)意間，已一劍刺破“政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)”的面紗；此文亦有不足，在于欲說(shuō)還休，沒(méi)有一語(yǔ)道破PPP與政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)之間的關(guān)系，并因此出現(xiàn)邏輯上的破綻，在一定程度上還導(dǎo)致了地方政府、投資人及金融機(jī)構(gòu)的普遍誤讀。

一、“政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)”之來(lái)龍去脈

我們先來(lái)大致梳理一下“政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)”的主要政策及法規(guī)脈絡(luò)：

1、相關(guān)規(guī)范性文件

2013年9月26日，《關(guān)于政府向社會(huì)力量購(gòu)買(mǎi)服務(wù)的指導(dǎo)意見(jiàn)》（國(guó)辦發(fā)〔2013〕96號(hào)）發(fā)布，將“政府向社會(huì)力量購(gòu)買(mǎi)服務(wù)”定義為“把政府直接向社會(huì)公眾提供的一部分公共服務(wù)事項(xiàng)......交由具備條件的社會(huì)力量承擔(dān)，并由政府根據(jù)服務(wù)數(shù)量和質(zhì)量向其支付費(fèi)用”；購(gòu)買(mǎi)方式包括“公開(kāi)招標(biāo)、邀請(qǐng)招標(biāo)、競(jìng)爭(zhēng)性談判、單一來(lái)源、詢價(jià)等”； 所需資金應(yīng)“在既有財(cái)政預(yù)算安排中統(tǒng)籌考慮”，“需要增加的資金，應(yīng)按照預(yù)算管理要求列入財(cái)政預(yù)算”。

2013年12月4日，《財(cái)政部關(guān)于做好政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)工作有關(guān)問(wèn)題的通知》（財(cái)綜[2013]111號(hào)）發(fā)布，提出要“通過(guò)購(gòu)買(mǎi)服務(wù)，推動(dòng)政府簡(jiǎn)政放權(quán)”，“要將政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)資金納入預(yù)算，并嚴(yán)格資金管理，加強(qiáng)績(jī)效評(píng)價(jià)”。

2014年12月15日，財(cái)政部、民政部、工商總局聯(lián)合印發(fā)《政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)管理辦法（暫行）》的通知（財(cái)綜[2014]96號(hào)），規(guī)定將政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)的范圍界定為“政府直接提供的一部分公共服務(wù)事項(xiàng)以及政府履職所需服務(wù)事項(xiàng)”；購(gòu)買(mǎi)方式包括“公開(kāi)招標(biāo)、邀請(qǐng)招標(biāo)、競(jìng)爭(zhēng)性談判、單一來(lái)源采購(gòu)等”；所需資金“應(yīng)當(dāng)在既有財(cái)政預(yù)算中統(tǒng)籌安排”； 購(gòu)買(mǎi)主體與承接主體簽訂合同可采取“購(gòu)買(mǎi)、委托、租賃、特許經(jīng)營(yíng)、戰(zhàn)略合作等形式”。

2017年5月28日，87號(hào)文頒發(fā)，規(guī)定“嚴(yán)格按照《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法》確定的服務(wù)范圍實(shí)施政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)......所需資金應(yīng)當(dāng)在年度預(yù)算和中期財(cái)政規(guī)劃中據(jù)實(shí)足額安排”，“要堅(jiān)持先有預(yù)算、后購(gòu)買(mǎi)服務(wù)，所需資金應(yīng)當(dāng)在既有年度預(yù)算中統(tǒng)籌考慮，不得把政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)作為增加預(yù)算單位財(cái)政支出的依據(jù)......年度預(yù)算未安排資金的，不得實(shí)施政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)”。

2、相關(guān)政策文件

2013年11月12日，十八界三中全會(huì)決定“推廣政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)，凡屬事務(wù)性管理服務(wù)，原則上都要引入競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，通過(guò)合同、委托等方式向社會(huì)購(gòu)買(mǎi)”。

2014年，《國(guó)務(wù)院關(guān)于深化行政審批制度改革加快政府職能轉(zhuǎn)變工作情況的報(bào)告》提出要“加快推行政府向社會(huì)力量購(gòu)買(mǎi)服務(wù)制度，努力形成公共服務(wù)提供新機(jī)制”。

3、相關(guān)行政法規(guī)

2015年3月1日，《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法實(shí)施條例》施行。該條例明確“政府采購(gòu)法第二條所稱服務(wù)，包括政府自身需要的服務(wù)和政府向社會(huì)公眾提供的公共服務(wù)”。

綜上，“政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)”的三大不可或缺的核心要素如下：

其一，適用范圍：政府自身需要的服務(wù)和政府向社會(huì)公眾提供的公共服務(wù)。此處注意，政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)對(duì)象不限于政府自身需要的服務(wù)，但均需納入指導(dǎo)性目錄。

其二，購(gòu)買(mǎi)方式：公開(kāi)招標(biāo)、邀請(qǐng)招標(biāo)、競(jìng)爭(zhēng)性談判、單一來(lái)源采購(gòu)等。此處注意，政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)的方式也包括招標(biāo)。

其三，資金來(lái)源：應(yīng)在財(cái)政預(yù)算中統(tǒng)籌安排。此處注意，“先有預(yù)算、后購(gòu)買(mǎi)服務(wù)”的原則沒(méi)有突破，而是被明確強(qiáng)調(diào)。

二、刺破濫用“政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)”的面紗 

自2015年初，“政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)”開(kāi)始逐步呈現(xiàn)脫韁之勢(shì)。具體表現(xiàn)為依據(jù)《政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)管理辦法（暫行）》賦予的合規(guī)形式，擅開(kāi)明渠，實(shí)修暗道，將“政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)”泛化適用于建設(shè)及運(yùn)營(yíng)周期較長(zhǎng)的基礎(chǔ)設(shè)施及公共服務(wù)領(lǐng)域（舊文參閱：當(dāng)“PPP”遭遇“政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)”；關(guān)公戰(zhàn)秦瓊——再議“泛化政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)”），而這恰恰正是2014年之前大量適用特許經(jīng)營(yíng)，而2014年之后廣泛適用PPP的項(xiàng)目所屬領(lǐng)域。以“政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)”之面紗，規(guī)避“政府與社會(huì)資本合作”的繁復(fù)流程及管控要求，成為地方政府、金融機(jī)構(gòu)和施工企業(yè)一時(shí)之選。此事一度引發(fā)輿論密切關(guān)注，財(cái)政部金融司也曾多次發(fā)文警示：

《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域深入推進(jìn)政府和社會(huì)資本合作工作的通知》（財(cái)金[2016]90號(hào)）——“避免將當(dāng)期政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)支出代替PPP項(xiàng)目中長(zhǎng)期的支出責(zé)任，規(guī)避PPP相關(guān)評(píng)價(jià)論證程序，加劇地方政府財(cái)政債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)隱患”；

《政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目財(cái)政管理暫行辦法》（財(cái)金[2016]92號(hào)）——“財(cái)政部門(mén)應(yīng)根據(jù)財(cái)政承受能力論證結(jié)果和PPP項(xiàng)目合同約定，嚴(yán)格管控和執(zhí)行項(xiàng)目支付責(zé)任，不得將當(dāng)期政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)支出代替PPP項(xiàng)目中長(zhǎng)期的支付責(zé)任，規(guī)避PPP項(xiàng)目相關(guān)評(píng)價(jià)論證程序”；

但是并未引起市場(chǎng)的足夠重視，直至遭遇87號(hào)文的當(dāng)頭棒喝。

說(shuō)的都是同一件事，為啥87號(hào)文的威力就如此之大呢？這里面既有大環(huán)境的原因（地方債及金融風(fēng)險(xiǎn)防控趨緊，并追責(zé)到人），也有一系列前文鋪墊（如《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范地方政府舉債融資行為的通知》（財(cái)預(yù)〔2017〕50號(hào)））。再有，就是87號(hào)文一劍穿心，以若干“嚴(yán)禁”、幾個(gè)“不得”，間接刺破了濫用“政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)”以規(guī)避PPP相關(guān)評(píng)價(jià)論證程序的面紗，一度繁華喧囂的“政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)”市場(chǎng)瞬間跌落谷底。 

三、87號(hào)文的邏輯問(wèn)題及其衍生后果

總體而言，87號(hào)文與財(cái)政部的系列相關(guān)文件是一脈相承的，沒(méi)有跳出前文所述的三大核心要素所構(gòu)成的整體框架。此文的主要問(wèn)題在于以下幾個(gè)方面：

1、政策導(dǎo)向不明確

87號(hào)文第二條列舉了三個(gè)“嚴(yán)禁”和一個(gè)“不得”，對(duì)“政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)”形成千鈞重壓，但最后一句卻落在了建設(shè)工程需要依法規(guī)范這句老生常談之上，其中邏輯實(shí)在令人費(fèi)解。孰不知被禁止的這些“政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)”，其目的根本不在于規(guī)避《政府采購(gòu)法》或《招標(biāo)投標(biāo)法》，而在于繞過(guò)地方政府發(fā)債或PPP模式的監(jiān)管要求，實(shí)現(xiàn)變相舉債和融資。它們即便是依法搞了招標(biāo)或其他競(jìng)爭(zhēng)性方式，沒(méi)有預(yù)算又該如何？

換言之，為了強(qiáng)調(diào)地方政府應(yīng)合法采購(gòu)“建設(shè)工程”，87號(hào)文竟然放過(guò)了真正需要管束的對(duì)象——將當(dāng)期政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)支出代替PPP項(xiàng)目中長(zhǎng)期的支付責(zé)任，規(guī)避PPP項(xiàng)目相關(guān)評(píng)價(jià)論證程序的“政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)”，一記重拳貌似打在了空處。

把邏輯理順之后，87號(hào)文第二條的結(jié)論應(yīng)該是，被禁止借道“政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)”的那些項(xiàng)目或融資，需要通過(guò)政府直接投資（如果政府沒(méi)錢(qián)，可以發(fā)債）或者PPP（單純的工程或融資應(yīng)該除外）來(lái)完成。

2、土儲(chǔ)前期開(kāi)發(fā)怎么辦？

87號(hào)文規(guī)定嚴(yán)禁將“儲(chǔ)備土地前期開(kāi)發(fā)”作為政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)項(xiàng)目。而此前《關(guān)于規(guī)范土地儲(chǔ)備和資金管理等相關(guān)問(wèn)題的通知》（財(cái)綜[2016]4號(hào)）規(guī)定：“地方國(guó)土資源主管部門(mén)應(yīng)當(dāng)積極探索政府購(gòu)買(mǎi)土地征收、收購(gòu)、收回涉及的拆遷安置補(bǔ)償服務(wù)。土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)積極探索通過(guò)政府采購(gòu)實(shí)施儲(chǔ)備土地的前期開(kāi)發(fā)”，兩者之間是否存在矛盾？另外，有關(guān)土地儲(chǔ)備前期開(kāi)發(fā)事宜，《關(guān)于加強(qiáng)土地儲(chǔ)備與融資管理的通知》（國(guó)土資發(fā)〔2012〕162號(hào)）提出土儲(chǔ)機(jī)構(gòu)應(yīng)組織開(kāi)展對(duì)儲(chǔ)備土地的前期開(kāi)發(fā)，為政府供應(yīng)“凈地”提供有效保障。進(jìn)行道路、供水、供電、供氣、排水、通訊、照明、綠化、土地平整等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的，應(yīng)通過(guò)公開(kāi)招標(biāo)方式選擇工程設(shè)計(jì)、施工和監(jiān)理等單位，不得通過(guò)下設(shè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行工程建設(shè)。因此，財(cái)綜[2016]4號(hào)的上述規(guī)定實(shí)際上是對(duì)該等公開(kāi)選擇土地前期開(kāi)發(fā)工程承包商的要求之重述。

考慮到政府采購(gòu)法下采購(gòu)標(biāo)的也包括工程，我們不認(rèn)為前述文件之間存在直接沖突。值得思考的是，如果政府確有預(yù)算安排，土儲(chǔ)機(jī)構(gòu)被嚴(yán)禁通過(guò)政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)（采購(gòu)方式可以是招標(biāo)）來(lái)完成儲(chǔ)備土地前期開(kāi)發(fā)的邏輯是什么？?jī)H僅是因?yàn)椤胺?wù)”不應(yīng)包含“工程”嗎？

還是那個(gè)道理，在沒(méi)有預(yù)算安排的情況下，土儲(chǔ)機(jī)構(gòu)豈止是不能搞政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)，換啥姿勢(shì)也不行啊。是不是這樣？

3、棚改項(xiàng)目何處去？

《國(guó)務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步做好城鎮(zhèn)棚戶區(qū)和城鄉(xiāng)危房改造及配套基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)有關(guān)工作的意見(jiàn)》（國(guó)發(fā)〔2015〕37號(hào)）是國(guó)發(fā)文件，一是把棚戶區(qū)改造納入政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)，二是規(guī)定可以逐年安排預(yù)算，這與“政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)”的常規(guī)要求明顯是不符的。87號(hào)文顯然注意到了這兩點(diǎn)，但是僅將此類項(xiàng)目（及易地扶貧）豁免于預(yù)算管理的禁止性規(guī)定，不知道具體考慮是什么？莫非是財(cái)政部已經(jīng)默認(rèn)國(guó)發(fā)[2015]37號(hào)文指棚改為服務(wù)的邏輯嗎？但是無(wú)論如何，只要有《政府采購(gòu)法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》和《預(yù)算法》這些上位法在，此處的尷尬總是免不了的。

值得注意的是，在87號(hào)文出臺(tái)之后，地方政府多有誤解。其中比較具有代表性的，是認(rèn)為純政府付費(fèi)類的PPP項(xiàng)目從此再不能搞了，有些地方的PPP工作甚至因此陷入停頓。究其原因，一方面應(yīng)該是因?yàn)榈胤秸畬?duì)“政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)”的概念并不清楚，且往往將之與政府付費(fèi)相等同。另一方面，則是因?yàn)榇饲霸诨A(chǔ)設(shè)施及公共服務(wù)領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生的PPP與政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)之爭(zhēng)，把本來(lái)就渾的水?dāng)嚨酶鼫啞?7號(hào)文一把扔出來(lái)好幾個(gè)“嚴(yán)禁”和“不得”的炸彈，震撼力十足，但在這兩個(gè)方面卻沒(méi)有給出清晰的邏輯及政策導(dǎo)向。

此外，雖然這兩年的中發(fā)、國(guó)發(fā)文件都曾將PPP項(xiàng)目分為特許經(jīng)營(yíng)和政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)兩類（有時(shí)還加上股權(quán)合作），但是為了避免“政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)”這一特定術(shù)語(yǔ)可能帶來(lái)的歧義，我們不妨以“政府付費(fèi)類PPP項(xiàng)目”的提法取代“政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)類PPP項(xiàng)目”，這樣應(yīng)該就清楚多了。

P3帶路原創(chuàng)集錦： 

第九十七篇——?jiǎng)⑹缊?jiān)律師在聯(lián)合國(guó)TOS PPP會(huì)議上的發(fā)言

第九十六篇——P3帶路評(píng)：《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會(huì)資本合作條例（征求意見(jiàn)稿）》

第九十五篇——P3帶路拾遺——中國(guó)PPP制度頂層設(shè)計(jì)的主要問(wèn)題和改進(jìn)建議

第九十四篇——淺議PPP項(xiàng)目的財(cái)政承受能力論證

第九十三篇——P3帶路評(píng)：《國(guó)家發(fā)展改革委關(guān)于加快運(yùn)用PPP模式盤(pán)活基礎(chǔ)設(shè)施存量資產(chǎn)有關(guān)工作的通知》

第九十二篇——《企業(yè)投資項(xiàng)目監(jiān)督管理暫行辦法 （征求意見(jiàn)稿）》簡(jiǎn)評(píng)

第九十一篇——“PPP臺(tái)九條”簡(jiǎn)評(píng)

第九十篇——《杭州市城市軌道交通資金籌措與平衡辦法》簡(jiǎn)評(píng)

第八十九篇——財(cái)金55號(hào)文對(duì)PPP ABS的影響簡(jiǎn)析

第八十八篇——PPP迷局及破解招法小議

第八十七篇——PPP和推背圖

第八十六篇——法律視角下的PPP項(xiàng)目資產(chǎn)證券化

第八十五篇——?jiǎng)⑹缊?jiān)律師在聯(lián)合國(guó)PPP論壇上的發(fā)言

第八十四篇——重磅文件《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范地方政府舉債融資行為的通知》簡(jiǎn)評(píng)

第八十三篇——《財(cái)政部湖南專員辦：加強(qiáng)地方政府融資平臺(tái)公司債務(wù)監(jiān)管的幾點(diǎn)建議》簡(jiǎn)評(píng)

第八十二篇——再談PPP合同爭(zhēng)議解決機(jī)制

第八十篇——土地使用權(quán)作價(jià)出資（入股）在PPP項(xiàng)目中的適用簡(jiǎn)析

第七十九篇——PPP合同下政府付費(fèi)的幾個(gè)原則

第七十八篇——《政府出資產(chǎn)業(yè)投資基金管理暫行辦法》簡(jiǎn)析

第七十五篇——ABS是PPP痛點(diǎn)的放大鏡 也是PPP改革的催化劑

第七十四篇——國(guó)家發(fā)改委PPP項(xiàng)目工作導(dǎo)則的影響力初顯

第七十二篇——財(cái)政部監(jiān)察專員辦事處對(duì)PPP項(xiàng)目融資模式的影響

第七十一篇——PPP重磅利好文件簡(jiǎn)評(píng)

第七十篇——地方債、政府支出責(zé)任與PPP

第六十九篇——PPP最新重磅文件簡(jiǎn)評(píng)

第六十七篇——中國(guó)PPP發(fā)展之主要障礙及對(duì)策

第六十六篇——中國(guó)式PPP可持續(xù)發(fā)展的三個(gè)核心問(wèn)題

第六十五篇——寫(xiě)在PPP立法邊上

第六十篇——PF2學(xué)習(xí)筆記之四——法律變更及其風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)

第五十五篇——P3帶路，中國(guó)聲音——中國(guó)PPP專家代表團(tuán)聯(lián)合國(guó)活動(dòng)側(cè)記

第五十二篇——PPP項(xiàng)目性質(zhì)及審批制度簡(jiǎn)析

第五十一篇——PPP立法及配套制度體系芻議（下）

第五十篇——PPP立法及配套制度體系芻議（中）

第四十九篇——PPP立法及配套制度體系芻議（上）

第三十九篇——地方債寫(xiě)給PPP的一首情詩(shī)

第二十七篇——中國(guó)PPP制度頂層設(shè)計(jì)的主要問(wèn)題和改進(jìn)建議

第二十四篇——?jiǎng)⑹缊?jiān)律師在特許經(jīng)營(yíng)立法專家組成立會(huì)上的發(fā)言

第十七篇——PPP發(fā)展現(xiàn)狀之三大背離

第十四篇——供給側(cè)、引力波和PPP

第十二篇——你永遠(yuǎn)無(wú)法趕跑看熱鬧的人——PPP中國(guó)中心解密

始發(fā)篇——PPP灌水專欄

編輯： 徐冰冰